Los horrendos escándalos perpetrados por administradores públicos en los últimos años han derivado en algunos fallos disciplinarios y penales contra ex servidores públicos que antepusieron sus intereses privados sobre los generales.

Sea esta la oportunidad para referirnos a una de las formas de corrupción que se vienen dando en el sector administrativo: en lo concerniente a los contratos y convenios interadministrativos, que se vienen utilizando como fuente de fraude a la ley y de enriquecimiento ilícito.

En primer término, cabe recordar que el artículo 24 de la ley 80 de 1993 (Estatuto de la Contratación Estatal) en su numeral 1, subrogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo entre otros casos, en los “Interadministrativos” (literal c).

Pues bien, la regla general en la contratación estatal es la licitación o concurso público. Entre las excepciones se encuentran los contratos y convenios administrativos, los cuales se pueden celebran en forma directa. Sin embargo, cabe puntualizar que la contratación directa no es discrecional ni exenta de exigentes y puntuales reglas consagradas tanto en la Constitución Nacional como en la ley de contratación estatal, la cual fue concebida como una ley de principios.

En efecto, la Carta Política, desde el propio preámbulo- que pregona la justicia, la igualdad, un marco jurídico democrático y participativo- , el artículo 2º que se refiere, entre los fines sociales del Estado, a la prosperidad general y la participación de todos en las decisiones que los afectan, al 6º, con arreglo al cual, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, el 13 que consagra el derecho de igualdad real, el 122 que impone que los servidores públicos entrarán a ejercer su cargo bajo el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, el 123, según el cual los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y el 209 conforme al cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Bajo esa égida de principios constitucionales, el artículo 23 de la ley 80 de 1993 señala que Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

El principio de la transparencia busca es garantizar la imparcialidad y la igualdad de oportunidades del proceso de contratación, el de la economía, asegura que las entidades estatales abrirán licitacionesconcursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, y, la planificación, que es que previamente a la contratación se determine la necesidad y conveniencia de la misma, igualmente verificar si con esa contratación se cumple los fines de la Entidad Contratante

Los contratos y convenios interadministrativos

Sentados estos principios básicos, resulta oportuno recordar que los contratos o convenios interadministrativos son aquellos en que interviene una entidad estatal como parte contratante.

En la doctrina se denomina convenios interadministrativos, el negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas en desarrollo de relaciones interadministrativas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negóciales.

En sentido opuesto, convenios interadministrativos, el  acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretenden satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de las partes tiene que ser una administración pública.

Las implicaciones disciplinarias

Como es sabido, el Derecho Disciplinario contiene las normas sustanciales y procedimentales con arreglo a las cuales el Estado aspira asegurar el acatamiento, la disciplina y el buen comportamiento de los servidores públicos, de tal suerte que se regulan las conductas reprochables y las sanciones correspondientes por las faltas que pudieren cometerse.

En este orden de ideas, el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 señala que “El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”.

Concordante con esa disposición el artículo 58 de esa misma normativa indica que como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, se hacen acreedores los servidores públicos en caso de demostrarse falta disciplinaria, a la destitución y además, quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

En particular, dispone el Nnumeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 8Código Disciplinario) que constituye falta gravísima del servidor público, el participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

La Procuraduría General de la Nación ha sancionado con destitución importantes funcionarios y ex funcionarios públicos cuando se ha constatado que en la celebración de convenios o contratos interadministrativos la entidad contratada no contaba con la capacidad técnica y la experiencia específica para el objeto contractual o cuando se vio obligada a subcontratar por no tener la capacidad jurídica, técnica o administrativa para ejecutar la obra contratada o cuando el disciplinado no actuó con la mínima y debida diligencia y deber objetivo de cuidado que le era exigible al momento suscribir el convenio interadministrativo.

Por lo demás, la Procuraduría en los fallos sancionatorios ha declarado que  “aceptar como excusa, que no se ha violado ninguna norma por la sencilla razón de que la ley permite evadir la licitación pública cuando se contrata con otra entidad de carácter público, es aceptar que el legislador ha permitido a través de ley la violación de los principios constitucionales de la función pública y que el interés particular prima sobre el interés general”.

Las implicaciones penales

De igual manera, el Derecho Penal consagra y sanciona las actuaciones contractuales de la administración pública. Los artículos 52 y 53 de la ley 80 varias veces mencionada señalan la responsabilidad penal que les cabe a los contratistas, interventores, consultores y asesores por las acciones u omisiones en la actividad contractual en los términos que allí se indican.

En particular, el Artículo  410 del Código Penal, modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011 consagró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así:

El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) añosDeclarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

En consecuencia, ese delito se estructura cuando un servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida un contrato sin observar los requisitos legales esenciales.

La jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme que existen tres formas alternativas en su realización: (i) el incumplimiento de los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos, que cobija todos los pasos que la administración debe observar hasta su celebración; (ii) la falta de verificación de la presencia de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal para su perfeccionamiento, que incluye constatar los atinentes a la fase precontractual, y (iii) la inobservancia de los presupuestos relacionados con la liquidación.(Sentencia del 18 de diciembre de 2006 (radicado 19.392).

En varias sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia impuso condena contra ex funcionarios del Estado, por haberse acreditado que la entidad contratada no contaba “con la capacidad administrativa, económica, técnica ni logística para el cumplimiento del objeto de estos contratos”, los cuales “se tornaban inviables, de una parte, por la incapacidad absoluta de la universidad para ejecutar directamente las obligaciones adquiridas, y de otra, por la imposibilidad jurídica de poder trasladar a un tercero el cumplimiento de las mismas. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Fernando Alberto Castro Caballero Magistrado Ponente SP8807-2014 Radicación n° 37083.

En otro caso, impuso condena por cuanto “no se acreditó la idoneidad requerida para cumplir el objeto del contrato que suscribió con la administración del municipio de San Gil representada por aquel entonces por el inculpa”.

En otro, inexistencia de apropiación presupuestal previa y la ausencia de un proceso de selección.

En resumen, los servidores públicos con poder de contratación deben evitar en lo posible celebrar convenios o contratos interadministrativos. Aún más, a nuestro juicio, debería derogarse esa excepción a la regla de la licitación pública.

Por: Dr. Edgar Serrano


Permitida su reproducción total o parcial citando la fuente